一、所有權作為一種制度

　　誰是中國土地的擁有者？這個問題曾在數年前激起了我的研究興趣。和土地所有權問題相同，該問題同樣具有時間和空間上的特殊性，而且二者都屬於原則性的問題。對於人類的生存來說，土地至關重要。如果針對土地所有權問題進行深入研究，那麼我們除了要審視政府如何控制這一基本生產資料，還要將理論研究的重點放在文化和時代的差異上，這樣做的好處在於能夠促使我們反思已有的知識，並將它們和我們未知的部分加以比較。一些學者可能會反驳說：既然比較社會學、法學和人類學的研究成果已經證實，所有權這一概念受到時空的限制，那麼為什麼還要研究所有權的問題呢？考奈利斯R26;馮R26;瓦倫霍文(Van Vollenhoven)堪稱法律人類學研究領域的“大師級人物”，其奠基之作研究的對象是印度尼西亞。他在書中不是已經指出，不同時代，人類控制土地方式中的文化和區域差異，比較適於用“權利束”這個概念來表述嗎？可參見C?Van Vollenhoven,Miskenningen van het Adatrecht ［Misunderstandings of Adat Law］(Leiden: Brill,1909); H?W?J?Sonius,Introduction to (轉下頁註)

　　至於我為何還要將土地所有權問題作為研究對象，以下列舉的一些原因興許還略有幾分道理。首先，先前的社會主義經濟，即中央計劃經濟，向市場經濟過渡期間，土地所有權問題不可避免的和過渡時期的政治經濟狀況緊密相連。比方說在前蘇聯，作為重振社會支援、使人們恢復安全感和歸屬感的手段之一，國有資產的私有化變得十分重要；還有就是當一些東歐和中歐國家在加入歐盟的時候，它們對土地自由買賣的敏感程度。只要看看這些事實，大家就能明白這個道理。中華人民共和國也不例外，但是它在處理土地產權的制度改革方面一直持謹慎的態度。(接上頁註①)Aspects of Customary Land Law in Africa: As compared with some Indonesian Aspects(Leiden: Universitaire Pers Leiden,1963)?和F?von Benda?Beckmann,Property in Social Continuity: Continuity and Change in the Maintenance of Property Relationships through Time in Minangkabau,West Sumatra(The Hague: M?Nijhoff,1979)?

　　其次，人們所預期的經濟改革和經濟轉型是建立在理想社會的基础之上的，且這個理想社會是以自由市場經濟為特點的。這樣的社會是法治、民主的社會，存在多元政治力量，並且在此社會中人們有著良好的交流，所有這些因素都是自由市場機制正常運行的基础。上述理念的重要組成部分是，國家應當採取措施保障私有制的穩定。對於某些決策者和學者來說，這就相當於將所有權視為一種至高無上的，絕對的權利。除了民法中對所有權有所界定以外，在西方社會，人們還通過其他種種方式對所有權加以限定，因而所有人並不能任意處置自己的財產。也可參見Govaert C?J?J?Van den Bergh,‘Property versus Ownership: Some Cursory Notes’,in Joep Spiertz and Melanie G?Wiber(eds?),The Role of Law in Natural Resource Management(The Hague: VUGA,1996),p?172?但是我們可以預見，中國政府未來並不可能把土地資源的私人所有權制度化。相反，在肯定國家和集體所有制的絕對前提下，國家政策傾向於將土地承包制度發展成為“永久的契約”。這一計劃不但和新自由主義經濟學的某些前提條件相矛盾，而且單從規模和範圍上看，就決定了該計劃是政府制度建構的一個典型例子，堪稱前無古人的壯舉。這就是為什麼我們必須仔細考察中國的改革，考察中國土地所有制變遷的原因。

　　最後，自從土地成為三大基本生產資料之一（另外兩個分別是勞動力和資本），它的所有權就直接與意識形態密切相關，具有相當的重要性。在前社會主義國家，政府通常會把土地改革作為獲取農民支援和普及共產主義理想的原動力。毛澤東曾向農民保證，共產黨將沒收地主和富農的土地，由此他在廣大的農村地區建立了自己的力量基础，並最終說明他贏得了國內革命戰爭的勝利。在前東德和阿爾巴尼亞，先前的土地所有權問題不但引發了舊有的矛盾，而且還滋生了新的問題。看來中國只是掩蓋了這一問題的存在——人們在很大程度上回避了這一問題。

　　綜上所述，如果我們要研究那些轉型國家的制度變革，那麼最富有成效的切入點之一就是土地所有權問題。縱覽全書我們可以看到，為了在相應的社會、經濟環境下指導改革並達到改革的目標，政府會圍繞土地的所有權、使用和管理等問題，設法調整並建立相關的制度。但與此同時我們也看到，實際上社會經濟因素有時也會對制度的結構產生指引作用。具體地說，國家如果不能在恰當的時間建立一種正確的制度以跟上政治經濟因素的變化，就會導致我所說的“空制度”的出現。“空制度”不但會促使社會矛盾激化，導致?態環境惡化，農民的利益也將受到傷害。在這種情況下，新建立起來的制度只能是紙上談兵，或者說是一個空殼，它對社會行為者的行為幾乎不造成任何實際的影響。另一方面，如果國家致力於建立“可信的制度”，希望這些制度能夠在社會行為者中獲得足夠的信任，那麼在制度和社會經濟因素兩者複雜的相互作用中，保持兩者的平衡關係就顯得非常重要了——這決定了政治和經濟轉型的結局是成功還是失敗。

　　我曾在書中指出，在改革的過程當中，中國政府時常有意避免建立或定義某種制度——這就是“有意的制度模糊”。當農村的土地權屬登記出現問題，或是政府拒絕澄清有關集體所有權在法規中的混亂狀況時，這種“有意的制度模糊”就顯得尤為突出。盡管全國人民代表大會的代表們公開要求，國家應該對土地集體所有權做出明確的規定，但是中央政府對此並沒有付諸實踐：不僅《憲法》、修訂後的《土地管理法》以及最新頒佈的《農村土地承包法》都沒有對集體所有權進行澄清，而且新近頒佈的《物權法》也沒有對集體所有權做出明確的界定。我認為，中國政府之所以要推行“有意的制度模糊”，是因為它是保證農田（耕地）家庭聯產承包責任制的主要機制之一：換句話說，它能夠確保承包制在社會行為者眼中具有可信度。

　　我在第一章中談到，盡管國外的觀察者擔心土地所有制的不穩定最終將阻礙經濟的增長，但是正如大多數農民已經信任土地再分配的制度，他們中的大多數人也認為，現有的農田地產制度是可信的。由此我們可以看出，在當前的中國農村社會中，土地扮演著重要的角色：它不是可以轉讓或買賣的商品，而是農村社會保障體系中的一個要素。由於農民除了農耕以外，缺少其他的就業機會；因而在這種情形之下，土地就成為他們的基本生活資料，他們的命運也和那一小塊土地緊密地聯繫在一起。為了適應家庭人口數量的變化，保證每一位村民在使用土地資源時享有平等的權利，土地再分配的現象頻繁發生。中國的土地所有制之所以能夠為人們所廣泛接受，關鍵就在於產權並不是穩定的。我們也許可以就此得出結論：社會行為者希望享有平等的土地權利，而土地制度的可信度就取決於其不穩定性能夠在多大程度上滿足他們的願望。從這個意義上說，國家推行的“有意的制度模糊”就好比是一台上好油的機器的潤滑劑。

　　由此我們可以看出，雖然中國政府於1997年宣佈了“30年不變”的土地承包政策，但是並沒有把這項政策法制化，這顯示了政府在實施制度改革過程中的實用主義思想。農業部的一位副司長講到：“30年不變”的土地政策不可能在短期內發揮作用，因為將一定數量的農民轉移到其他經濟部門，這首先需要花費數十年的功夫。而只有到那時，人口才不會對土地造成太大的壓力，承包經營權的穩定性才能有所保證。但是我們希望的是，在控制土地再分配的頻繁程度方面，這一政策多少能起到一定的作用。李生（口頭交流，2002年3月3日）。過去，中國政府一味地將土地所有權的穩定性作為它的最終目標；但是現在，中國政府開始意識到，土地產權的穩定程度應該取決於當地社會、經濟和人口的狀況。

　　值得一提的是，在前東德、波蘭和吉爾吉斯斯坦，人們對土地所有制的不滿情緒曾使這些國家的轉型經濟之路彻底毀滅。舉個例子，地處斯特拉斯堡的歐洲人權法院最近受理了一宗案件。在德意志民主共和國解體前夕，總理漢斯R26;莫德羅宣佈，國家將土地的所有權全部授予先前集體（LPG）的農民和他們的後代。但是到了1992年，以赫爾穆特R26;科爾為首的德國政府卻廢除了這一措施。作為回應，大約有7萬名前LPG的成員和他們的子女向歐洲人權法院提出訴訟。2004年1月，歐洲人權法院宣佈，科爾政府的行為是違法的。此外，法庭還判定德國政府必須向土地徵用過程中的受害者賠償足夠的經濟損失。在我寫作本書的時候，德國政府仍然在尋求上訴的可能性。參見Michel Kerres,‘Hof voor Mensenrechten: Onteigening in ex?DDR onrechtmatig’ ［‘Court for Human Rights: Expropriation in former DDR unlawful’］,NRC Handelsblad(23 January 2004),p?5?但在中國，迄今為止“有意的制度模糊”防止了這一不滿情緒的大規模爆發。雖然在人民公社時期，中國政府頒佈法令將土地的所有權歸屬於生產隊（也就是現在的自然村）所有；但是就實際情況而言，生產隊或自然村並沒有掌控土地的所有權。以所謂的經濟發展為名頭，上級行政單位——生產大隊、人民公社或地方政府——常常向村莊非法徵用土地。而隨著時間的流逝，新的（非法）所有者在土地上的投入逐漸達到一定的規模，因此他們確立了自己的土地習俗權。如果生產隊或自然村試圖恢復中央政府頒佈的法規中曾給予它們的法定地位，成為集體土地的實際所有者，那麼它們必須運用法律手段奪回這些土地。而這將掀起新一輪爭奪土地所有權的浪潮。為了避免引發大範圍的社會沖突，中央政府有充分的理由下定決心，不對土地的集體所有權做任何明確的界定。

　　同集體土地所有權相似，國有土地所有權同樣含混不清。在界定國有土地所有權時，中央政府面臨著雙重困境。同集體土地一樣，首先值得商榷的問題是，究竟?一級行政單位擁有土地的所有權：中央、省級、地（市）級，還是縣級政府？1998年頒佈的修訂後的《土地管理法》規定，中央政府是國有土地的唯一代表。但是，這一法規的出台並沒有就此緩解國有土地所有權的混亂狀態，特別是在國有自然資源的所有權方面更是如此。新中國成立之後不久，森林、草原和荒地相繼實現了國有化。但是這些土地並不是無主土地，數百年來，少數民族人民和那些從中國其他地方遷徙過來的漢族農民一直居住於此。然而一夜之間，他們發現自己的家園突然間變成了國有資產。根據現有的法律，除非集體能夠提供法律所承認的證據，否則森林、草原和荒地的所有權屬於國家所有。從上文中我們可以看出，中央政府有意在集體所有權的問題上保持一定的模糊性。雖然少數民族人民和以前遷徙過來的漢族農民曾希望政府承認自己的土地所有權，但是現在他們對此已經不抱什麼希望了。“有意的制度模糊”非常好地解決了農田的所有權問題，但是它在森林、草原和荒地的所有權方面是否同樣有效，卻有待考證。第二章中我考察了一些法律案例，它們體現了因為歷史更叠造成所有權無法確定的混亂狀況。透過這些案例我們可以看出，在處理有關土地所有權這樣棘手的問題時，“有意的制度模糊”給中國的司法部門以一定的靈活性：國家調整了過去強制徵用和收回土地的政策，而且也沒有損害國家的長期經濟利益。但是與此同時，這些案例也凸顯人們在土地問題上發生沖突的可能原因。從長遠的角度看，市場化和城市化加劇了新一任土地所有人和土地原所有者之間的相互鬥爭，問題在於，這些社會矛盾會不會因此而最終爆發？

　　

本文摘自《誰是中國土地的擁有者？》

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　　 本書啟用了“可信度” 和“空制度”兩個概念。一種為社會群體所信賴並確認為可信的制度，其創生在相當程度上取決於該群體根據其所面臨的社會經濟和政治因素所做出的選擇和安排。無視這一條件，不僅會導致對社會行為人的行為方式作用甚微的空制度的產生，而且會導致社會不公加劇，甚至引起社會沖突。本書指出要正確理解中國農村改革所取得的成功，其訣竅在於理解政府所採取的放手政策，及其所刻意堅持的制度模糊原則的意義，因為這兩者促成了適合不同地方特性並具有可信度的制度的產生。