五、兩難困境：歷史遺產還是社會公正？（1）

　　本章想要探讨的問題是：既然黨的政策和條例已經明文規定，農村集體依法擁有土地的所有權，那麼為什麼集體土地的所有權還是具有一定的模糊性呢？對此我的回答是，因為自然村（即生產隊）並不具有保護其土地的任何實際權力。土地的真正掌控者是人民公社及公社以上的行政機構。通過考察以上的一些案例，我們已經可以確定，造成這種情形的原因主要有三個：第一，國家的司法制度缺乏連貫性和一致性，農業集體化時期人們的“法治”觀念淡薄；第二，書面形式的地籍簿缺失；第三，國家在認可習俗權時面臨重重困難。這三個原因既是歷史遺留問題，又是至今仍然影響中國土地管理和司法判決的重要因素。

　　如何在歷史遺留下來的土地權屬問題和社會公正之間找到適當的平衡點呢？這就需要（地方）政府和法院在各方利益之間權衡利弊。一方面，由於司法制度相對薄弱，農村集體的土地常常為他人所“盜用”；另一方面，盜用者往往在“盜用資產”上投入了相當的財力物力。然而實際情況並非如此簡單。幾十年來，由於土地權屬含混不清，政府和農村集體一直共同使用並開發土地。從這個角度上說，國家和農村集體既同是獲益者，也都是受害人。就中華人民共和國的情況而言，這個問題錯綜複雜，並沒有一個簡單的解決方案。例如，有些國家必須在土著居民和前殖民者的土地要求之間斡旋。中國政府當前面臨的困境倒是和這些政府的處境有幾分相似之處。

　　如果中國政府想要建立行之有效的制度，充分保護農村的弱勢群體，與此同時確保經濟的穩定發展，那麼它就必須考慮以下幾個關鍵問題。我們在第一章中已經談到，正是因為司法制度在農村集體土地所有權問題上含混不清，農村土地集體所有制才能夠發揮其社會保障作用。但另一方面，制度的模糊性也會誘使地方政府只顧自身利益，彻底否認自然村的土地所有權——在經濟較為發達或城市化進程較快的地區，這一現象尤為常見。而它必將威脅到土地產權的長期可信度，因而值得人們加以關註。尤其是在一些地區，地價已經上漲到相當驚人的地步，當地政府是否能以公正的方式處理和確定土地的權屬，這的確令人懷疑。中央政府首先必須保護這些地區弱勢群體的利益，也就是確保農村集體和農民的合法權益不受侵害。前一部分的第一個案例表明，在確保自然村作為土地所有權的最基本單位（正如《農業六十條》中規定的那樣）的地位時，法院發揮了舉足輕重的作用。然而時至今日，確證程序和判例法的地位仍然十分薄弱，這兩方面內容都有待進一步加強。

　　第二個問題來自土地法規的不確定性，該問題和集體土地所有權的結構及其變化有關。縱觀以往和現行的司法制度，集體土地所有權的結構不容變更。但是在農業集體化時期，出於興建集體企業的需要，人民公社或生產大隊常常徵用生產隊的土地，這一現象在當時極為普遍（許多鄉鎮企業當初就是通過這種方式建立起來的）。隨著時間的流逝，對於這些企業占用的土地來說，其所有權究竟應該歸屬於哪一級別的集體，人們越來越無法做出決斷。1998年出台的《土地管理法》並沒有就此問題給出明確的答案。相反，對此做出回答的卻是國家土地管理局自己發佈的規定，即1989年頒發的《關於確定土地權屬問題的若幹意見》。國家土地管理局也印發了大量涉及土地權屬問題的行政管理問答材料，這是一種帶有偏見性的做法。參見向洪宜主編《土地確權使用手冊》，第398~459頁，時間為1989~1996年。

　　本章列舉的幾個案例表明，在對土地權屬糾紛進行仲裁的時候，司法和行政機關一般依據的是“1989年意見”。但是這些行政規定本身就存在問題。首先全國人民代表大會從未開會審議並通過這些規定，因此這些“意見”根本就不具備法律效力。其次，“1989年意見”和國務院頒佈的“實施細則”不同。所謂的“實施細則”，它一般由國務院制定，是法院在對法律進行釋義時必須遵守的規則（這一現象在其他民法國家同樣十分常見）比如在荷蘭，這樣的“實施條例”由立法機構頒發，通常稱作“解釋備忘錄”。。最後，該“意見”也不屬於國家部委下發的常規性行政文件參見Chen,Introduction to the Legal System of China,pp?88-90?。也許正是出於上述原因，到了1995年，《確定土地所有權和使用權的若幹規定》取代了“1989年意見”。原本這些基本問題應該依照法律進行裁決，但是政府或法院的依據卻是不具備明確法律效力的行政規定，這當然會引發一系列的問題。這些問題的集中體現就是，全國人大在修訂《土地管理法》的過程中，不可避免的就農村土地集體所有制的新架構問題進行了一場爭論。

　　

本文摘自《誰是中國土地的擁有者？》

---

　　 本書啟用了“可信度” 和“空制度”兩個概念。一種為社會群體所信賴並確認為可信的制度，其創生在相當程度上取決於該群體根據其所面臨的社會經濟和政治因素所做出的選擇和安排。無視這一條件，不僅會導致對社會行為人的行為方式作用甚微的空制度的產生，而且會導致社會不公加劇，甚至引起社會沖突。本書指出要正確理解中國農村改革所取得的成功，其訣竅在於理解政府所採取的放手政策，及其所刻意堅持的制度模糊原則的意義，因為這兩者促成了適合不同地方特性並具有可信度的制度的產生。