四、習俗權，緘默的權利？（1）

　　一提到“習俗權”第一個案例出自劉新華主編《新土地管理法全書》第1卷，第1039~1041頁。第二個案例出自最高人民法院主編《人民法院案例選》，第450~454頁。或者“傳統的土地保有”等詞語，我們就不由得聯想到了灰暗而遙遠的過去——那些由於存在時間太過長久，以致“人們再也無法在記憶中搜尋到與之相反的事物”莫遜(A?W?Motion)引自Rowton Simpson,Land Law and Registration,p?220?。然而這一部分的兩個案例顯示，所謂的“習俗權”並不一定只與數個世紀以前的權利有關，對於一些只有短短幾十年歷史的權利來說，它們或許已經足以算作是“習俗權”了。此外考慮到中國國情的特殊性，中國的習俗權一般都和少數民族問題緊密相連（但是話說回來，情況不一定完全如此），例如雲南省山區少數民族村莊的林業權，或是哈薩克族牧民的傳統放牧權等等。通過此處的兩個案例，我們可以這樣給習俗權下定義：它指的是當國家沒有制定（或沒有明確制定）相關的法規時，隨時間推移在社會基層中形成的權利。因為習俗權大多沒有書面證據加以證明，所以中國政府未來可能在確定土地習俗權的過程中遇到很大麻煩。這里最大的挑戰在於，中國政府應正式承認而非拒絕或否認土地的習俗權，這樣國家和集體的利益才能同時得到滿足。

　　第一個案件的裁決者不是法院而是陝西省土地管理局。1984年，北營村和中國人民解放軍空軍電訊工程學院農場就361畝灘地的所有權問題發生了爭執。北營村宣佈，這片土地是所謂的祖遺灘地。字面含義是“先祖遺傳下來的沙地”。“灘地”這個術語字面意義是“sandy land”，但最好譯作“steppe”或“sandy waste”。首先據北營村幹部的說法，該村村民過去一直在這片土地上耕作或造林，而且土改運動期間，政府還為他們簽發了土地證，也就是說承認了他們的所有權。此外北營村還出示了如下證據：第一件是1951年鹹陽縣釣台區公所土地劃片分等的統計表；第二件是區公所精心繪制的一份地圖（當時北營村還是釣台區下屬的一個自然村）。這些材料顯示，北營村曾為500餘畝灘地（其中包括該爭議土地）繳納了稅款。第三件是黃河水利委員會制作的一張地圖。在這張地圖中，這片土地是劃給鹹陽縣而非西安市的，而空電學院農場卻處於西安市的管轄範圍之內。而另一當事人空電學院農場則聲稱，爭議土地一直屬於國有土地。1960年春，經陝西省農業廳批準，這塊地轉交給該農場使用；1965年，經中共陝西省委和西安市委批準，辦理了劃拨手續。此外該農場的檔案室還出示了1954年、1960年、1963年和1964年的地圖，這些地圖由陝西省農業廳下屬的農業勘查設計院繪制，它們標定了農場的邊界。

　　陝西省土地管理局做出裁決，雙方爭議的361畝土地歸國家所有，空電學院農場擁有該土地的使用權。北營村必須為其非法強占土地的行為接受處罰。但是考慮到該村曾在土地上投入了大量人力物力用於植樹造林，土地管理局並沒有要求其繳納罰款。相反，由於該農場即將獲得爭議土地的使用權，因此它必須為爭議土地內種植的果樹支付2萬元人民幣的經濟補償款。土地管理局之所以做出上述裁定，基於以下幾點考慮：（1）北營村幹部提到，土改運動期間國家曾給村民簽發了土地證，但是土地管理局並沒有在檔案中找到相關的證明；（2）這些圖表是為確定土地等級由鄉政府自己制作的一個示意圖，不能說明現有爭議地塊所處位置，因此不具備法律效力；（3）黃河水利委員會繪制地圖的目的是興修三門峽水庫，而不是為了界定行政邊界，因此該地圖不能成為評判該爭議土地權屬的依據；（4）空電學院農場聲明，1965年它正式獲得了土地的使用權，這一點情況屬實。

　　第二個案例也涉及村莊和國家機構之間的土地糾紛。廣西壯族自治區柳州市潭沖橋一帶的山嶺的西半坡有一片方圓550畝的林地，自土改運動以來，三門江林場和柳東鄉牛車坪村就一直在這片林地的歸屬問題上僵持不下。1953年，在鄉幹部和村民組長的鼓動下，牛車坪村村民在該地點種了鬆樹籽，並於次年補種了樹苗。到了1955年，村民們將部分林地改作農用。同年，國營林場的工人在該地種上了杉樹。這些樹隨後得到了村民和林場工人們的精心照料。1960年，東方紅公社（即後來的柳東鄉）經一次全面調查後，將這塊林地登記為牛車坪大隊所有。原文提到了柳東生產大隊和牛車坪生產隊。但是，後文又提到，牛車坪是一個管轄第四、六和第七小隊的大隊。很可能大躍進之後，東方紅公社的規模縮小了。這就是柳東大隊成為一個公社，而牛車坪成為其管轄下的一個大隊的原因。參見最高人民法院主編《人民法院案例選》，第452頁。三年以後，《農業六十條》出台，牛車坪大隊將這片林地的所有權分配給第四、六和第七小隊所有。但與此同時，國營林場則聲稱，林場擁有該土地的所有權。三門江林場認為，早在1954年和1963年，當省林業局對林場進行區域規劃時，該爭議土地就已經劃入林場的管轄區之內。此外在1973年和1984年，林業勘測設計院也曾為此繪制過地圖。

　　

本文摘自《誰是中國土地的擁有者？》

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　　 本書啟用了“可信度” 和“空制度”兩個概念。一種為社會群體所信賴並確認為可信的制度，其創生在相當程度上取決於該群體根據其所面臨的社會經濟和政治因素所做出的選擇和安排。無視這一條件，不僅會導致對社會行為人的行為方式作用甚微的空制度的產生，而且會導致社會不公加劇，甚至引起社會沖突。本書指出要正確理解中國農村改革所取得的成功，其訣竅在於理解政府所採取的放手政策，及其所刻意堅持的制度模糊原則的意義，因為這兩者促成了適合不同地方特性並具有可信度的制度的產生。