三、地籍簿缺席帶來的問題（3）

　　在第二個案例中，當地政府也曾試圖做出明智的裁決。然而較之第一個案例來說，該案件蘊涵的矛盾遠為複雜：兩村的爭議土地時而淹沒水底，時而又浮出水面。盡管兩村都曾在該土地上從事農耕，但是誰也無法證明自己擁有土地的所有權。蒙默尼爾(Mark Monmonier)曾指出：“河岸原則有時似乎毫無公正可言，尤其是當河水恣意流淌的時候，大贏家和大輸家就有可能由此產生。”參見Monmonnier,Drawing the Line,p?124?從這個意義上說，該案件對法律制度提出了一次挑戰，其案情的複雜程度恰恰暴露了現行法律的缺陷，在新形成土地問題上的缺陷——在處理這些新形成的土地的問題時，法律應當保障並兼顧國家、集體、個人三者的利益。

　　該案件中出現的第一個問題是：對於這片由河流改道而形成的土地來說，究竟誰擁有它的所有權？中國法學界的一些人士認為，該土地應歸屬國家所有而非集體所有。參見劉新華主編《新土地管理法全書》第1卷，第913頁。他們的依據來自兩條法規：一是1950年出台的《土地改革法》第26條，“河道兩旁的護路、護堤土地……等占用的土地，不得分配”；二是1988年頒佈的《河道管理條例》第18條，按照防洪規劃進行河道整治時，“因修建水庫、整治河道所增加的可利用土地，屬於國家所有”參見1950年《中華人民共和國土地改革法》第26條，孫建宏主編《土地權屬實務指南》，第110頁。和《中華人民共和國河道管理條例》第18條，向洪宜主編《土地確權使用手冊》，第136頁。。但是仔細審視之後我們會發現，這兩條法規根本不適用於該案的情況。因為它們所說的“土地”是因興修水利工程，特別指定或增加的土地，而柏林村和下曲村所有爭議的土地卻是在河流改道中自然形成的。這是有關河岸權的一個典型案例，它充分暴露了中國現行法律制度的缺陷。清代對此規定的更為清晰，因為清政府確定了時間，並規定河流、小溪和海岸的新增土地為國家所有。參見劉錦藻撰《清朝續文獻通考》，上海商務出版社，1921，1936年重印，第1904頁。向愛德華R26;費米爾(Eduard B?Vermeer)致謝。為了應對此類案件，美國法院的解決辦法之一就是將該變化定義為“由河流改道造成的土地所有權的突然轉移”。這樣就可以盡可能的保護產權和行政界線不受損害。當河流成為兩塊土地之間界限的時候，典型的河岸權糾紛就出現了。從理論上說，中間線或是河流最湍急之處應該是兩塊土地的分界線。但是只要河流不改道，很少有人會要求劃定精確的界限，而一旦河流改道，那麼糾紛就會隨之產生。在我們的案例中，情況有所不同，因為兩村之間新露出的土地在河岸的同侧。參見Monmonnier,Drawing the Line,p?128?

　　第二個問題是，法院在判案時沒有任何書面證據可供參考。為此，北道區政府甚至翻出了民國時期的地圖。在此我們碰到了中國土地登記的又一個關鍵性問題——引用歷史文獻證明土地的所有權，這一做法本身是存在爭議的。正如該案例後的批註寫道：“我們認為，北道區人民政府處理解放四十年來的土地爭議，翻出舊制度的土地資料作為定案的根據，以此為證據仲裁解放四十年之後的土地糾紛，因此區人民政府做出的判決是錯誤的。”參見劉新華主編《新土地管理法全書》第1卷，第913頁。根據法律，評判土地所有權的法律依據是土地改革和“四固定”運動，因為“土地制度改革以前的土地契約，一律作廢”參見1950年《中華人民共和國土地改革法》第30條，孫建宏主編《土地權屬實務指南》，第111頁。。此外，“1989年意見”還規定，“城市市區的土地和土地改革時未分配給農民、沒有給農民發土地所有證的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、灘塗等屬於國家所有”參見《關於確定土地權屬問題的若幹意見》第1條，中國土地管理總覽編輯委員會主編《中國土地管理總覽》，第69頁。。直到1995年，國家土地管理局頒佈的《確定土地所有權和使用權的若幹規定》取代“1989意見”之前，這項規定一直沒有改變。參見1995年國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若幹規定》第4條，孫建宏主編《土地權屬實務指南》，第282頁。

　　土地改革和“四固定”運動期間，國家簽發了許多地契，但是我們很難將這些地契作為評判當今集體土地所有權的標準。土改運動時期，土地所有權的登記工作缺乏連貫一致性，而且隨著時間的流逝，大量土地權屬證明已經遺失。況且當時國家通常將土地分配給單個的農戶而非整個村莊。到了1956年高級農業生產合作社成立之時，農民們在“自願”的基础上向集體上交了全部的私人土地。參見《高級農業生產合作社示範章程》第13條，孫建宏主編《土地權屬實務指南》，第131頁。如果接下來的“四固定”運動能按照《農業六十條》的規定行事，那麼生產隊將順利成為擁有土地所有權的最基本?位。

　　然而綜觀所有的記錄資料，土地登記與其說是一項系統化的整體工作，不如說是意外出現的個別現象。再加上上級行政單位常常非法徵用農村集體的土地，這更加深了集體土地合法權屬的模糊性。為此，中央於1984年要求對集體土地進行登記，這是第一次全國範圍內的登記活動。遺憾的是為了避免引發大規模的社會沖突，該項工作進行到最為關鍵的環節——自然村——就戛然而止了。毋庸置疑，要想建立全國性的地籍簿，中國政府就無法回避土地改革和“四固定”運動之前土地權屬的歷史問題。我將在下一個部分談到所謂的習俗權問題，而這個問題看來會更加複雜。

本文摘自《誰是中國土地的擁有者？》

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　　 本書啟用了“可信度” 和“空制度”兩個概念。一種為社會群體所信賴並確認為可信的制度，其創生在相當程度上取決於該群體根據其所面臨的社會經濟和政治因素所做出的選擇和安排。無視這一條件，不僅會導致對社會行為人的行為方式作用甚微的空制度的產生，而且會導致社會不公加劇，甚至引起社會沖突。本書指出要正確理解中國農村改革所取得的成功，其訣竅在於理解政府所採取的放手政策，及其所刻意堅持的制度模糊原則的意義，因為這兩者促成了適合不同地方特性並具有可信度的制度的產生。