二、土地徵用並不是促進經濟發展的唯一手段（3）

　　第一個案例無疑極具典型意義。通過這一案件我們看到，襄陽縣政府利用法律制度的模糊性，剥奪了第三村民小組作為土地所有者的合法地位。在這種情況下，法院對法律做出的解釋就顯得至關重要了：除了使用權和經營權以外，村民小組還可以擁有土地的所有權。試想，如果襄陽縣政府最終向最高人民法院提出上訴，那麼此案將對中國土地產權的相關法規及政策的權限形成嚴峻的考驗。考慮到中央政府的種種法律限制，人們不禁懷疑：現行的農地產權制度能否經受得住這樣的考驗？

　　除了所有權以外，其他領域的法律法規也不夠健全。因此法院別無選擇，只能依靠不具備法律效力的行政措施做出裁決。第二個案例正是該問題的突出體現。該案的主要問題在於，石佛公社挪用三個村莊的土地是否屬於合法的徵地行為。根據中國法律，以國家建設為目的的徵地，其產權相應由集體所有轉變為國家所有。事實上，無論是在過去還是在現行的法律制度下，這是改變集體土地所有權的唯一合法途徑。換句話說，全國任何一條法規都沒有明確指出，各級集體單位可以轉讓它們的土地所有權。參見1958年《國家建設徵用土地辦法》，1982年《村鎮建房用地管理條例》和1982年《國家建設徵用土地條例》，向洪宜主編《土地確權使用手冊》，第108~128頁。因此，公社所謂的“徵地”纯屬違法行為。此外1980年雙方簽訂的協議寫道，如果養豬場倒閉，那麼該土地就必須售還原主人。這一規定也不具備法律效力，因為它涉及土地所有權的抵押問題。關於這個問題，一位中國法官認為，《農業六十條》在經濟轉型期間仍然有效：“生產隊所有的土地……一律不準出租和買賣”（第21條）。參見劉新華主編《新土地管理法全書》，第1卷（中國物價出版社，1998），第900頁（這個案子在此也得到了描述）。盡管中國法學界人士及政府官員普遍認為，將農村土地使用權的自由買賣（和抵押）合法化已指日可待，但是1988年的《憲法修正案》仍然規定，國家只允許農村土地進行非商業性質的使用權轉換。有關該問題的讨論目前正處於白熱化階段，但是最新出台的《土地管理法》修正案卻對此保持緘默。這正是中國廣大農村地區的鄉鎮企業徵占用土地現象泛濫的症結所在。可供法院參考的唯一依據是國務院下屬機構簽發的《關於確定土地權屬問題的若幹意見》（即“1989年意見”）。但是全國人民代表大會既沒有就此進行審議和讨論，又沒有將該文件作為法律條文正式頒佈，國務院更是從未把該意見作為實施條例予以下達，因此沒有人說得清其法律效力究竟何在。安東尼R26;迪克斯(Anthony R?Dicks)認為行政規定或規章“不具備法律地位”。參見Dicks,‘Compartmentalized Law and Judicial Restraint’,in Lubman(ed?),China?s Legal Reforms,p?106?這些政令有時甚至連起碼的行政規章也算不上，只是所謂的“意見”而已。

　　

本文摘自《誰是中國土地的擁有者？》

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　　 本書啟用了“可信度” 和“空制度”兩個概念。一種為社會群體所信賴並確認為可信的制度，其創生在相當程度上取決於該群體根據其所面臨的社會經濟和政治因素所做出的選擇和安排。無視這一條件，不僅會導致對社會行為人的行為方式作用甚微的空制度的產生，而且會導致社會不公加劇，甚至引起社會沖突。本書指出要正確理解中國農村改革所取得的成功，其訣竅在於理解政府所採取的放手政策，及其所刻意堅持的制度模糊原則的意義，因為這兩者促成了適合不同地方特性並具有可信度的制度的產生。