一、生產隊的土地到底怎麼了（6）

　　中國的法律制度遠不像西方法學家們評論的那樣。它的特徵是法律自身過於零散，法院依賴於地方政府，法律服從於政策。換句話說就是司法和行政之間的權力界限模糊不清。安東尼R26;迪克斯(Anthony R?Dicks)寫道：同一法律體系內法律制定和法律裁決部門過多，其中一個後果就是權力的過度分散化，不僅是立法、司法和行政管轄權，而且最終是法律自身的過於零散，並孕育著法律和司法沖突的潛在危險。郭丹青(Donald C?Clarke)說道：“並不僅僅是出於對地方領導的某種模糊的尊重，法院才不願意違背他們的意願。這里有一個非常具體的制度基础：地方法院的工作人員在職位和財政上依賴於同級的地方政府。”參見Donald C?Clarke,‘The Execution of Civil Judgments in China?,in Lubman(ed?),China?s Legal Reforms,p?71?阿爾伯特R26;陳(Albert Hung?yee Chen)認為這違反了孟德斯鸠(Montesquieu)的立法、行政和司法三權分立的原則：“國家法律具有至高無上的權威，高於中國共產黨頒佈的通知、政策文件和規章，以及高級領導幹部的命令、指示和意見，這一原則還沒有在憲法中牢固確立……這些因素的直接後果是模糊了政策和法律的界限。”參見Albert Hung?yee Chen,An Introduction to the Legal System of the People?s Republic of China(Hong Kong:Butterworths,1992),p?77?在這種前提之下，法庭在進行判決的時候面臨重重困境：它常常受到地方政府的干預，做出一些自相矛盾、無法自圓其說的判決。至於那些冤假錯案，它們則很少有希望能夠得到平反。當處理土地糾紛案件時，中國的法官必須依據法律主持公道，但是因為“有意的制度模糊”，法律本身就經常是模棱兩可的。村莊和農民個人成為上級行政機關盜用土地的直接受害者。但想要主持公道也並不是件容易的事情，因為隨著時間的推移，那些非法挪用者在土地上的投資會越來越可觀，這樣他們自然而然地會聲稱自己擁有土地的習俗權，從而使得土地“簡單”的歸還工作愈加困難。本章下文的案例分析將涉及這些內容。

　　根據前文提到的三個原因，我把土地糾紛案例分為若幹部分，每個部分和其中的一個原因相對應（盡管可能會出現某些重疊）：法律框架缺乏連貫性和人們“法治”觀念的淡薄；土地登記工作的缺失；以及習俗權的相關問題。本文涉及的所有案例都來自劉新華編訂的《新土地管理法全書》（上，下）和1997年最高人民法院編纂的《人民法院案例選，行政卷：1992~1996年》。參見劉新華主編《新土地管理法全書》第1、2卷，中國物價出版社，1998；最高人民法院主編《人民法院案例選，行政卷：1992~1996年》，人民法院出版社，1997。本文法律術語的翻譯參照餘叔同和文嘉主編《新漢英法學辞典》，法律出版社，1998。我將忽略原案例中涉及的與裁決無關的材料，或將它們放在尾註中。我在翻譯過程中對它們進行了必要的改動。按理說翻譯者的職責是忠於原文，忠實地用另一種語言傳達原文本的所有信息。但是我在翻譯這些文件時遇到的困難是，對於那些對中國土地問題感興趣的人來說，這些文本不僅充斥了著大量無關緊要的細節，而且文本中還存在著大量的錯誤和矛盾。為此，我不得不對原文件做出了較大幅度的修改。

　　這些案例的發生時間大約是在20世紀90年代初。在此之後，兩大事件標志著有關土地問題的相關法律制度出現了顯著的進步：（1）1998年《土地管理法》修訂案的出台；（2）國務院於1995年發佈的《確定土地所有權和使用權的若幹規定》（以下簡稱為“1995年規定”），它取代了1989年國家土地管理局發佈的《關於確定土地權屬問題的若幹意見》（以下簡稱為“1989年意見”）。參見1995年國家土地管理局發佈的通知《確定土地所有權和使用權的若幹規定》，孫建宏主編《土地權屬實務指南》，中國大地出版社，1998，第282~293頁。以及1989年國家土地管理局發佈的《關於確定土地權屬問題的若幹意見》，引自中國土地管理總攬編輯委員會主編《中國土地管理總覽》，法律出版社，1992，第68~71頁。“土地權屬”和“土地所有權”分別譯作land title和land ownership。註意這里的“權屬”指的是特定法律體系中，可以用於證明對一塊土地享有的若幹權利的正式文件。這種權屬不一定由國家給予；比如說當地村民賦予自己的習俗權。然而對於當地村民來說，一個普遍的問題是，他們並不擁有其所要求土地的實際所有權。至於這些新出台的法規對我們即將讨論的案例具有怎樣的法律效力，我將在必要的時候一一加以分析。我省略了1989年頒佈的《中華人民共和國行政訴訟法》的相關中文參考文獻。因為這些文獻主要讨論的是訴訟程序問題，與我們關註的有關土地管理的法律和法規無關。有必要提醒大家註意的是，本章所說的土地管理局就?現在的國土資源部，前者於1998年進行了改組。自20世紀90年代初以來，中國的司法制度和社會經濟條件已經有了長足的進步，我們沒有必要翻出許多陳年舊案進行分析。但是本章涉及的六宗案例仍然可以算作是中國土地糾紛案件的典型案例，特別是其中的幾起案件，經由上訪和訴訟，直到最近幾年才得以公之於衆。根據李連江和歐博文(Kevin J?O?Brien)的研究，在過去的十年中農民的上訪數量呈急劇增長的態勢。參見Lianjiang Li and Kevin J?O?Brien,‘Villager and Popular Resistance in Contemporary China’,Modern China,Vol?22,No?1(1996),pp?28-61?

　　

本文摘自《誰是中國土地的擁有者？》

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　　 本書啟用了“可信度” 和“空制度”兩個概念。一種為社會群體所信賴並確認為可信的制度，其創生在相當程度上取決於該群體根據其所面臨的社會經濟和政治因素所做出的選擇和安排。無視這一條件，不僅會導致對社會行為人的行為方式作用甚微的空制度的產生，而且會導致社會不公加劇，甚至引起社會沖突。本書指出要正確理解中國農村改革所取得的成功，其訣竅在於理解政府所採取的放手政策，及其所刻意堅持的制度模糊原則的意義，因為這兩者促成了適合不同地方特性並具有可信度的制度的產生。