慧見法律經濟學

　　北京大學法學院賀衛方
　　2011年，熊秉元先生曾做過一件事情，無意中牽扯到了我。他利用在中國大陸幾所大學教學的機會，讓選修課程的碩士生和博士生將他的文章作為一個參照，再選擇另外一位學者，在兩者之間作比較。“比較的重點有二：在處理的主題上，兩人異同如何？在分析問題的方法上，兩人又是如何取舍？”
　　在後來發表的一篇題為“熊出沒，鶴守門”——我的博客取名“守門老鶴”——的文章里，熊先生說：“令我意外的是，幾個不同學校里，絕大多數的同學都選了賀衛方。”看到這里，我更是大感意外：為什麼是我？也許跟我和熊先生都屬於那種熱衷對現實問題發表看法的學者有關。另外，雖然在法學界也有一些學者研究法律經濟學，但我個人卻從來未敢涉足過這個領域。所以，“熊”與“鶴”就容易成為足以形成較大反差的比對樣本。我很關心學生們比較的結果，熊先生在評論中這樣總結道：
　　學生交的報告，內容五花八門，甚至對姓氏名稱發揮聯想：熊代表積極攻擊，而鶴代表穩健守成；熊在山林出沒，而鶴在天際翱翔！不過，針對作業要求，報告內容都言之有物。兩人文章的涵蓋面雖有不同，但都涉及司法制度和死刑存廢等。兩人之間的差異，並不特別明顯。
　　在論述和分析方式上，兩人則是迥然不同。和大多數法律學者一般，賀衛方採取的是規範式論述，先標明一些理念，再以理念處理個案。我的方式，則是讓事實來說話，基本上不作價值判斷。吉林大學法學院的一組報告，讓我眼睛一亮。他們把兩位作者同一時期的文稿，輯成兩個大文檔；然後計算在文檔里，兩人各自用了多少規範式的字眼，如“我認為、我覺得、我想、應該”等等。統計結果，大概是1∶15；我很少用規範性的字眼，而賀衛方筆下有濃厚的主觀價值。這種差異反映了兩個學科的特質，也反映了兩位作者有意無意的取舍。
　　學生們的這些觀察讓我很感興趣，也不免反思自己分析問題的方法以及法學與經濟學之間的異同。事實上，即便不說古羅馬，從最早的近代型大學博洛尼亞大學初創法學算起，法學作為一個學科的歷史也有將近千年了。在一般大學專業分類里，法學系科也經常被列入社會科學院系之中。但是，它的科學特質卻很難與後起的經濟學相比較。在英語世界里，很少有人將法學稱為“legal science”。相反，古羅馬偉大法學家烏爾比安引用的塞爾蘇斯的那句話倒是聽起來更稱心合意——“法律是公正與善良的藝術”。
　　從一個法律學者的角度看，兩個學科之間產生這種差異有多方面的原因。首先是語言，經濟學已經發展出一套全球範圍內基本統一的話語系統，諸如“交易成本”、“機會成本”、“社會成本”、“理性自利”、“效用函數”、“效用最大化”、“重複博弈”、“外部性”等等。不僅如此，晚近以來，經濟學家更是經常用數學作為分析工具，從而更強化了這種語言的同一性。但是，法學卻不然。由於它是隨著不同文明的法律發展而生成，因而，不同地方的法學家使用很不相同的概念、分類和相關的話語。即便同屬西方文化圈，英國與法國的法學家若要對話常常很困難，因為他們分屬於兩個不同的法系（legal family）。比較法學家達維（R. David）就明確地說，法國的行政法（droit administratif）根本不能用英語“administrative　law”作為對等的翻譯。與此同時，英國土地法的許多概念及其相互關係在歐陸法學家看來，簡直就是一團亂麻。但是，經濟學卻只有不同的學術思想流派，而沒有類似的區域性“經濟學家族”存在。
　　兩個學科不同的第二個原因是它們的使命有所差異。經濟學更多的是對於人的行為作出解釋，當然它也會作出一些制度優劣的論證，但整體而言，它更加理性和客觀。然而法學則帶有更強烈的建構性。尤其是當構成法治國家的底限標準在法學界達成某種共識之後，無論身處何地，法學家的重要任務就是以法治的基本價值與準則為前提，採取批判的立場，對於現實立法以及司法過程中的缺陷加以揭示，分析其根源，尋找合理的解決之道。熊先生提到我的寫作更多地從規範出發，以理念處理個案，也許原因正在這里。
　　兩個學科之間產生差異的原因當然還可以舉出一些，不過，差異之外，我們還需要關註它們相通和相容的面向。在過去的半個世紀里，經濟學和法學之間出現了一種良性的互動。一個特別喜人的發展就是法律經濟學（Law and Economics）的成長與壯大。按照熊先生的說法，這是“經濟學帝國主義”在對外“徵服”過程中獲得的最高成就。他曾經研究何以經濟學無法對諸如社會學或政治學產生這樣大的影響。我粗淺的看法是，如何在實現正義——這是法學的最高價值目標——的過程中降低成本，乃是法學的一個古老追求。熊先生在書中提到卡多佐以可預見性學說（the forseeability doctrine）作為某個判決的重要理由，法律的解釋與適用必須確立特定行為效果的穩定預期，這種可預期性（predictability）對於那些不在法庭中的人們也具有相當的影響。在從事契約簽訂時不必心存僥幸；在尋求損害賠償時未必一定要對簿公堂。法治之所以優於人治，也許並不在於每一起個案都更公正，而是通過規則的不斷再生產而強化行為規範及其法律效果的確定性，降低交易成本，使自由得以增長的同時，社會又具有良好的秩序，經濟發展也有更好的績效。
　　可以說，經濟學家關註和研究法律與法學是亞當·斯密以來的老傳統了。亞當·斯密有專門論法律的演講，他還提出一國財富增長的三個條件，即和平、便利的稅收以及具有包容性的司法（peace, easy taxes and a tolerable administration of justice）。關於“具有包容性的司法”，按照兩位當代學者的解釋，是指足以確保契約以及財產權依據法治原則得以履行和保障的法律設定（Timothy Besley and Torsten Persson, Pillars of Prosperity, Princeton University Press, 2011）。晚近的學者，如哈耶克、波斯納這樣的人物，已經很難界定究竟是經濟學家還是法學家了。
　　今天，在不少法律經濟學的大部頭著作已經被翻譯為中文出版的時候，熊秉元先生這本篇幅不大的著作能夠在大陸問世具有別樣的意義。作者用他在經濟學和法學深厚的雙邊造詣、充滿慧見的叙述、俯拾皆是的生動例證以及清雅簡約、款款道來的文筆，讓我們在愉快的閱讀中得以對法律經濟學一窺堂奧。尤其是對於法學院的師生和法律實務家來說，更是不可多得的引人入門且引人入勝之作。
　　熊先生提到我的文章題為“熊出沒，鶴守門”，這次他和東方出版社邀我作序，“守門老鶴”當真站到了他的大著“門口”，“熊”出書，“鶴”作序，守門者實為開門人，這是多麼榮幸的角色。花徑未掃，柴扉已開，歡迎各位光臨，欣賞這滿園春色吧！
　　2014年4月1日

本文摘自《當法律遇上經濟學》

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　　 當經濟學與法學相遇，會衍生出什麼樣的學問呢？熊秉元教授在說明法律經濟學旨趣的同時，回顧了法律經濟學的發展史，介紹了法律經濟學的奠基人物的基本思想。
　　作者以平實、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經濟行為、成本、效率等概念，建構一套嚴謹的經濟分析架構，並用於讨論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式，顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯，及互相啟發之處。