季衛東
上海交通大學凱原法學院院長
作為政治轉型支點的司法改革
司法體制改革已經成為中國重組政府與市場之間關系的一個關鍵。
把司法改革作為國家治理體系現代化的切入口，並非某個人一時心血來潮，而是由社會發展的客觀規律所決定的。既然改革開放已經到達一個嶄新階段，市場將在資源配置中發揮決定性作用，自由選擇和公平競争就勢必成為時代的主旋律。為此，必須轉變政府職能，最大限度減少行政部門對微觀事務的幹預，改變以“事先審批”為基本特徵的管理方式。在取消審批的地方，市場機制將發揮調節作用，但也很容易導致被放任的自由以及力量對比關系決定一切事態。針對這種蛻變的可能性，必須通過明確的遊戲規則來保障競争的自由和公正，並對脫軌行為進行“事後矯正”。因而，在市場起決定性作用時，政府的權限不斷被削減，相應地，法院不得不扮演起更加重要的角色。
市場競争機制必然促進社會的功能分化和階層分化，形成不同的利益群體，導致利益集團多元主義的政治格局。在這裡，各種訴求的表達、協調以及凝聚共識就成為治理的基本任務，而國家權力只有保持中立性、客觀性才能為不同的利益群體所共同接受乃至信任。為了避免政府與某個集團勾結在一起或者占優勢的群體恃強淩弱，法治就成為社會各界的最大公約數。民衆將要求法律面前人人平等，要求任何個體或團體都不得享有超越法律之上的特權。為了確保法律的執行不偏不倚，民衆還將要求司法獨立、程序公正以及辯護權得到充分的保障。由此可見，在争執的兩者之間處於第三方地位的法院，理應成為最典型的中立者、最理性的判斷者，理應成為憲法和法律最直接的實施者、最可靠的守護者。
司法獨立與司法公正的中國式悖論
在這裡，司法獨立原則能否真正確立，具有決定性意義。但是，在當代中國，堅持黨的領導的政治原則以及現實中大量發生的司法腐敗，使得人們對司法獨立在中國的現實可行性產生了根深蒂固的懷疑。本來，司法獨立是司法公正的保障，然而，在反腐敗的呼聲中，司法獨立似乎蛻變成了司法公正的障礙。
另外，既有的司法體制中存在的地方化與行政化傾向，也一直妨礙著司法獨立原則被承認和推行。司法的地方保護主義被認為是司法不公正的典型表現。審判與行政不分，也為權力幹預司法打開了方便之門。為此，2013年下半年召開的十八屆三中全會提出了一個全面改革的方案，其中非常引人註目的舉措是通過去地方化與去行政化，加強檢察機關和審判機關的獨立性。
衆所週知，地方化與行政化是中國司法的兩大病竈。因而，十八屆三中全會在這方面進行改革的決定獲得了高度評價。然而，具體推行時卻在司法系統内部遭到頑強的抵制。
圍繞人財物省級統管和司法獨立的意見分歧
首先來看地方化的問題。由於各級地方法院和檢察院在人事、財務以及設施等方面完全受制於同級黨政權力，案件管轄的範圍也取決於行政區劃，使得司法活動不可能獨立，因而就很難公正。司法的地方保護主義四處蔓延，不僅嚴重損害了司法機關的信譽，也使得國家秩序碎片化。
因此，在不能立即實施全國統一的司法預算管理和司法人事管理的條件下，十八屆三中全會決定首先推動省以下地方法院、檢察院對人財物進行統一管理，並讓司法管轄與行政管轄適當分離，目的是通過司法體制逐步去地方化的舉措確保實施規範的統一性，建立起“法律共同體”。
這樣的改革是完全必要的，也獲得了國内外輿論的好評，但似乎還存在這樣的隐憂：司法行政權一旦集中於省高級法院之後，會不會反而使最高法院的協調能力變得更加弱勢？由此可見，去地方化改革在具體實施之際，還面臨另外一個重大課題，就是如何合理地、有效地重構最高法院與各省、直轄市、民族自治區高級法院之間的協調機制，進一步明確最高法院在全國法官人事考評、晉升以及司法預算方案審查方面的管理權限。檢察系統似乎也存在類似問題。
更值得重視的是，近來我們還觀察到一種不可思議的現象：當中央正式承認審判獨立和檢察獨立時，身處司法第一線的法官和檢察官不僅沒有歡欣鼓舞，甚至還突然表現得憂心忡忡、顧慮重重，不敢接受獨立的地位。這簡直就是“葉公好龍”故事的重演。現在，中國的檢察院害怕獨立之後公訴的證據基礎會被削弱，刑事偵查的質量要求得不到公安部門的支持，在法律監督方面也會出現有心無力的場面。法院則害怕獨立之後的地位被進一步邊緣化，司法經費得不到充分保障，判決執行率也會下滑。在基層，法官因工作太難、責任太大、待遇太低、風險太高而開始採取“三十六計，走為上計”的態度，有些地方的辭職者數量已經達到相當規模。這些新動向提醒我們，比較徹底的司法改革還需要一系列配套舉措，需要特別註意客觀存在的路徑依賴和因果連鎖，否則就會事與願違。
法院的管理層害怕喪失行政性權力
再來看去行政化的改革。審判權與行政權糾纏不清是中國傳統制度設計的特徵，官僚機構的思維方式、管理技術以及垂直監督的邏輯始終支配著辦案過程，使得司法獨立原則根本就無從樹立，保障權利義務關系的明晰性、穩定性的法律文書的既判力也無從產生。
十八屆三中全會決定在去行政化方面的改革力度是空前的。最突出的一點是通過辦案責任制明確審判主體，改變“審者不判、判者不審”“案件層層審批”、責任歸屬不清楚的亂局。這就在實質上把審判獨立的概念從法院系統作為整體的獨立拓展到法官作為個人或合議庭的獨立，構成六十年來前所未有的變局。與此相應的各種步驟如果逐一落實，勢必導致法院體制的革命性變化。
因而，從2014年開始，司法改革主要採取或者有可能採取以下三項非行政化的主要舉措：其一，通過主審法官制度削減庭長和院長的行政性權力，加大專業活動的權重，讓審判能力較強的庭長和院長直接進入辦案第一線。其二，重新定位審判委員會，矯正“多頭處理一案”“集體會議審判”之類的流弊。其三，重新定位上下級法院的關系，矯正超越審級制度的監督機制，明確審判權之間的相克性。
在去行政化改革之際，為了確保司法獨立與司法公正相輔相成，防止司法腐敗乘機作祟，十八屆三中全會決定還推出了若幹配套舉措。例如建立符合專業特點的司法人員分類管理和身份保障制度，使法官、檢察官等法律專業系列與行政官的公務員系列漸次分離；通過審判過程和檢務的透明化、判決理由和案例的公開、執行情況的公開以及制度化司法參與等方式，杜絕渎職枉法現象；改進司法職權的配置，健全分工、制衡以及整合的機制，等等。
但是，去行政化的有關改革觸動了管理層的利益，在法院内部同樣遭遇了強大的阻力。很多庭長不願意放棄行政職務和權力，僅僅從事審判業務。法官們則擔心從此以後沒有晉升途徑。提高主審法官的待遇也受到行政管理人員和後勤部門的質疑。主審法官在有權簽發判決書之後感到責任壓力太大，希望還是通過原有的領導審批方式分散或轉移錯判的風險。
司法體制改革必須打破兩個循環圈
這些奇妙現象告訴我們：司法改革正在陷入兩難境地。過去在面對來自外部的幹預時，法院和檢察院在改革方面是存在共識的。但隨著改革的深入，司法機構不得不面對自我革命的課題，共識開始破裂。這種兩難也意味著，司法改革不可能繼續靠局部的修修補補來推進，必須跳出既有的體制窠臼，按照法治的邏輯和解決現實問題的客觀需求進行頂層設計。在司法體制改革方面，首先不得不指出一個最重要的前提條件：我國的審判機關和檢察機關都不是閉合系統，沒有形成自我完成的結構、功能以及含義。
從法律文本上看，最高人民法院被認為是終審機關，是就案件進行法律判斷的終極權威。但實際上，最高人民法院受制於作為法律監督機構的檢察院，對抽象行政行為以及導致規範沖突的行政規則沒有合法性審查的權限，只能提交國務院法制辦處理，幾乎從來不對憲法文本進行解釋。這導致審判活動以最高檢察院、全國人大常委會、國務院法制辦以及信訪系統為樞紐，在法院之外形成了一個週而複始的循環圈，貫通法律的頂端與社會的基層。結果，法律判斷的主體不僅多元化，而且異議相攪、互相牽制，造成多層多樣的拼圖式的秩序格局。
另一方面，最高人民檢察院直接對全國人民代表大會負責的制度設計雖然有利於檢察獨立原則的貫徹，也有利於對行政權的監督，並且大幅度加強了檢察機關的司法屬性。但是，即便如此，最高人民檢察院還是不能在公訴和法律監督等方面一錘定音。就刑事偵查而言，公安部門享有更大的權力，檢察機關並不能真正有效地進行監督和節制。就法律監督而言，全國人大常委會、監察部、紀委、信訪系統等等同樣享有很大的權限。也就是說，檢察活動也以其他國家權力機關、行政機關以及信訪系統為節點和通道，在檢察院之外形成了一個循環圈，使得權限和責任的所在變得非常暧昧。
只要上述體外循環圈沒有被打破，層出不窮、永無止境的信訪和疊床架屋的互相監督就會把現代國家治理的各種合理形式消解於無形，審判獨立和檢察獨立就難以真正推動。而打破這樣的循環圈，又有可能導致既有結構瓦解、既有機制失靈，出現整合的困境。總之，如何重構審判權與檢察權的關系，是今後司法體制改革的關鍵。
重新定位中共中央政法委員會
在克服司法改革的這種兩難之際，要考慮的制度改革事項固然很多，但其中有一個涉及前提條件的事情具有決定性意義，就是根據依法執政的指導思想重新定位中央政法委員會。
如果把現代國家治理體系理解為一個統一的、閉合的法治系統，那麼，中央政法委的職責可以設定為切實管好它的入口和出口。入口在全國人大立法程序，執政黨可以通過政法委進行不同政策之間關系的協調，防止部門利益和地方利益影響法律規範的合理性、連貫性。出口在司法文書執行程序，執政黨可以通過政法委進行不同權力之間關系的協調，動員各種體制資源確保法律決定的落實。如果這樣的制度安排是可行的，黨的領導與法律至上原則和司法獨立原則之間就不存在任何矛盾。
承認最高人民法院的憲法解釋權
另外，要打破前面描述的那兩個體外循環圈，在對有關組織法進行修改，特別是重新界定信訪系統的職能之餘，還應該追加一個有百利而無一害的憲法性規定，即承認最高人民法院享有在具體問題上的憲法解釋權。試想一下，對法律解釋和判斷的終局性機關，如果無權在具體案件審理或具體權利認定之際根據需要參與憲法文本解釋，豈非咄咄怪事？反過來看，承認最高法院的憲法解釋權則是成本最小、對法治方式和規範思維的普及影響最大的一項司法改革舉措。沒有這樣的舉措，十八屆三中全會提出的進一步加強憲法實施監督機制和程序、一切違反憲法法律的行為必須予以追究的命題就很容易流於空談，人權的司法保障也無從著手。
承認最高法院的憲法解釋權，目的在於使審判機關獲得護憲的“尚方寶劍”，樹立司法的權威。十八屆三中全會的決定，實際上已經為這樣的制度變遷提供了若幹重要的契機。從所謂憲法具有最高權威、要進一步加強憲法實施監督機制和程序、一切違反憲法法律的行為必須予以追究的表述，可以合乎邏輯地推出一個結論，這就是應該開始籌建司法性質的違憲審查制度。
只有建立起司法性質的違憲審查制度，關於完善人權司法保障的命題才能真正落實，冤假錯案的糾正和責任追究才不至於流於形式，行政執法與刑事司法才能有效銜接起來，法規、規章、規範性文件備案審查制度才能啟動和順利運作。
怎樣認識律師的地位、作用以及職業倫理
也只有在這樣的上下文脈絡之中，我們才能準確領悟十八屆三中全會決定中提出“普遍建立法律顧問制度”之議的含義。隨著法治國家建設的進展，政府和企業都必須普及法律顧問的制度安排，以預防不斷增大的違法風險，應對日益增多的維權訴訟。尤其是“政府律師”的設置和擴大，當會成為今後法律職業發展的一種趨勢。但是，近期有些迹象表明，究竟應該怎樣定位律師，還存在著尖銳的意見對立。
衆所週知，中國傳統的制度設計是排斥律師的。所謂“法無二解”的原則、特設專職官員負責“法律答問”的史實、嚴禁“訟師”的條文，都貫穿著這樣的思路：法律就是主權者的命令，必須統一地嚴格執行，不容許就規範的文本進行解釋和推理。如果說律師的思維方式是規範式的，司法官僚們内心中根深蒂固的思維方式就是命令式的。今天我們強調法治思維方式，針對的正是命令式思維的缺陷，目標當然就是要增大規範式思維的比重。為此，必須充分發揮律師的作用。但與之相伴而來的必然是以規範的邏輯限制權力行使的發展趨勢，這就會與權力意志發生沖突。
普通公民往往通過訴訟來認識法律通過律師來運用制度。律師能否得到當事人的信任取決於他的立場以及為當事人提供服務的質量，所以律師必須忠實於自己的客戶，並最大限度調動自己的專業知識和技能來為客戶争取最大限度的合法利益。只有這樣，公民才會積極採取法律手段來解決糾紛和其他問題，法治的理想才能落到實處，秩序才更有正當性和權威。由此可見，一個好的律師就是敢於為客戶利益而較真的律師。律師越較真，案件審理的失誤就越少，司法的信譽就會越來越高。從律師的專業活動裡，我們可以清楚地看到，加強規範式思維的成本和效用以及秩序的正當化機制。
本文摘自《看清新常態》
2015年是中國全面完成“十二五”規劃的收官之年、全面深化改革的關鍵之年，也是全面推進依法治國的開局之年。可以說，這是中國社會再次經歷的一個重大的歷史轉折時期。身處巨大變革中的我們，唯有充分認清這一新時代的特點，才能站在“風口”，順風而飛。基於此種情況，各行業最為優秀的學者、企業家，從各自所從事的領域出發，給出了極具建設性的觀點，匯編為《中國2015：看清新常態》一書，為我們搶占新時期的制高點提供了寶貴助力。