對外部性的處理

　　對外部性的處理
　　由外部性的角度來思索法律問題，往往可以一以貫之；而且，對於很多現象或做法，都有豁然開朗的啟發。
　　在成文法的國家裡，通常把實體法分為兩大類：公法和私法。對於這種劃分方式，一般的解釋是，私法主要處理私人之間的糾紛；而公法，則主要是處理和公衆有關的問題。由外部性來看，當外部性小時，就由私法來處理；當外部性大時，就由公法來伺候。因此，一個投資人被騙，是由私法來處理；可是，如果有一群投資人被騙，就不再是1加1等於2，而是1加1大於2。民衆的生計心理、金融秩序，都隐含較大的外部性，所以由公法來處理。
　　此外，言論自由的權利，普遍地受到各法治國家的保障；可是，言論自由還是有其界限。關於言論自由的界限，美國著名大法官霍姆斯曾提出“明顯而立即的危險”（clear and present danger）這個法原則。因此，不可以在戲院里大叫“失火了”，可是可以在海德公園里大聲宣稱“外星人將攻擊倫敦”。由外部性的角度看，言論自由的界限，還是在於言論所造成的外部性的大小。譬如，就文字圖片而言，通常是由讀者個別接觸，而且在行為反應上較遲緩，所以外部性較小。可是，言語的對象可能是群衆，而且可能立刻引發行為反應，所以外部性較大。外部性較大，當然值得慎重處理，採取較多的限制。
　　由上面的兩點觀察里，可以推論出處理外部性的原則和方式。處理外部性的原則，其實很簡單：殺雞用雞刀，割牛用牛刀。也就是說，大的外部性，採取大工具；小的外部性，動用小手段。根據這個簡單自明、平實合理的原則，處理外部性的方式，可以看成是一道光譜。由左到右，並由小到大、由鬆到緊、由私到公。
　　對於小的外部性（講話太興奮，口水飛到別人臉上；皮鞋沾了狗屎，走進辦公室），可能只是皺下眉頭，或是一個不快的眼神。對於較大的外部性（借錢不還、搬弄是非、彻夜喧鬧），可能開始動用街談巷議；利用一般人所認同的風俗習慣，發揮輿論制裁。對於更大的外部性（偷、搶、騙、詐），私領域里的制裁手段已經無能為力，只好訴之於公部門的法律。而在法律的領域里，由小到大，可以進一步分成行政命令、法律、一般法令、特別法、憲法等；不同的層次，隐含不同程度的外部性。再精細一點，由罰款，到拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，懲罰的輕重，也正呼應了犯的過錯所隐含外部性的大小。目前在民事官司里（譬如車輛設計不良，導致意外傷殘），除了民事的損害賠償之外，法院往往裁定：被告要支付“懲罰性賠償”（punitive damages）；目的就是希望產生宣示效果，遏止其他廠商推出設計不佳的產品，影響廣大的消費者。在外部性小的民事糾紛里，就沒有必要裁定“懲罰性賠償”。
　　當然，同一樁行為的外部性，可能會隨時空條件的變遷而改變；處理的方式，也就值得與時俱進。最明顯的例子，是婚外情的問題。在農業社會里，各個村落小區都是一個相對封閉的體系。一旦有婚外情，對於當事人、當事人的配偶、子女、親戚，都帶來很大的困擾。也就是，在這個相對封閉的體系里，婚外情產生很大的外部性。因此，寓禁於罰；對婚外情，以刑法來處理。
　　在現代工商業社會里，特別是都會區的生活形態，基本上是一個開放、流動性高的環境；而且，現代人生活的隐私性增加，前後左右的鄰居，可能久久才碰面一次。因此，婚外情不容易被發現，即使被發現，對整個體系帶來的沖擊也非常有限。也就是，在工商業社會、都會區里，婚外情的外部性變小；外部性變小，自然可以用較寬鬆的方式來處理。在許多法治社會里，婚外情不再由刑法、而是改由民法來處理，真是有以致之。
　　總結一下，由外部性的角度，可以解釋法律的結構以及內容。外部性愈大的行為，用愈凝重的手段來處理；不過，外部性的大小，是受到環境里相關條件的影響。下面的故事，是由另外一個角度，闡明處理外部性的方式。
　　法律的軌迹
　　對於魯滨遜的故事，經濟學者往往津津樂道。在魯滨遜的世界里，有生產、消費和儲蓄的問題；當星期五出現之後，就可以處理交換、分工和專業化的課題。因此，利用魯滨遜和星期五，重要的經濟學概念，幾乎都可以一一闡明。其實，不只是經濟學者情有獨鐘，對法律學者來說，魯滨遜的故事也含有許多啟示……
　　當魯滨遜一個人過日子時，為了生存，他要捕魚打獵。在這種情形下，除了維持健康之外，養成勤勞和節儉這些好習慣，是非常重要的。對他來說，早起的鳥才有蟲子吃、凡辛勤播種必歡欣收割；而為了雕塑勤勞節儉這些特質，他會自然而然地發展出一些配套措施。譬如，如果因為自己偷懶，該捉到的兔子沒捉到；那麼，他會有懊惱悔恨的情懷。如果因為多花了些心力預為之計，暴風雨來時他的小屋安然無恙；那麼，他會有喜悅自許的感受。這些喜怒哀樂上的起伏，等於是支援了勤勞節儉的習性。因此，精確地說，在魯滨遜一個人的世界里，也會有勤勞、節儉、刻苦耐勞這些“道德”。道德，不是來自於四書五經的教誨、或聖人哲王的開示，而是來自於物競天擇、適者生存的壓力！
　　星期五出現之後，兩個人的世界變得多彩多姿，但是也出現了一些新的問題。兩個人可以合作分工而互惠，可是如果有人賴皮摸魚呢？還有，兩個人相處，不可避免地會有摩擦爭執，怎麼辦呢？
　　經過摸索試煉、嘗試錯誤，兩個人會漸漸雕塑出私領域和公領域的範圍，然後慢慢找出能夠和平共存的自處之道。更精確地說，一方面每個人會自我設限，尊重另外那個人的活動空間；譬如，別人睡覺時，自己動作輕些。另一方面，兩個人會共同遵守一些遊戲規則——譬如，迎面而來時，走路靠左走。
　　雖然這兩者不容易明確劃分，但是在輪廓上還是大致清楚：由每個人自己來操作的，是道德；由兩個人共同運作的，是規則（法律）。法律，不是來自於司法女神的指引，而是來自於人際相處時的實際需要！對經濟學者來說，星期五出現之後，經濟學的故事很快就將結束；可是，對法律學者來說，星期五出現之後，法律的故事才剛剛開始……
　　雖然在魯滨遜和星期五的世界里，也有遊戲規則；可是，這套遊戲規則非常簡單，而且是由這兩個人自己來操作。魯滨遜和星期五，既是球員，又是裁判。當社會上有成千上萬個魯滨遜和星期五的時候，才會有專任的裁判——因為資源夠多，才負擔得了專業的警察、法官和其他的執法人員。而且，在這種社會里，道德和法律的關係，又演變為另外一種模樣。
　　在一個正常的社會里，道德和法律等於兩種工具，可以用來處理各種人際相處時逾矩的行為。不過，聪明的人（現代的魯滨遜和星期五們），已經悄悄地賦予道德和法律不同的任務。簡單地說，對於所有的“小是小非”，法律不處理，而由道德來承擔責任。譬如，約好晚上八點在電影院門口碰面，一起看電影，結果等到九點半還不見人影。或者，在鬧區里被高跟鞋踩到，痛得龇牙咧嘴。這些都是小是小非，由道德來處理，法律不管。
　　法律不管的原因有兩點：首先，是顯而易見的理由；如果這些雞毛蒜皮的小是小非，都要由法律來處理，成本太高。其次，小是小非由當事人處理，效果最好。因此，由被放鴿子的人和被高跟鞋踩到的人發出道德譴責，要比由法官遞出判決來得有效。
　　對於“中是中非”，法律和道德都發揮作用、互通有無。譬如，欺騙別人的金錢、感情、信任，或超速撞傷行人，或以暴力加諸於親戚朋友乃至於陌生人，不但為道德所不容，同時也為法律所不許。這是因為“中是中非”所牽涉的得失比較大，所以道德的力量有其限度，必須依賴法律的支援。相反的，有道德力量的約束，也可以減輕法律的負荷。因此，每一個人都像是兼職的警察、法官，發揮了一部分糾舉、裁決、懲罰的功能——“千夫所指，無疾而死”，其實有正面的意義！
　　對於“大是大非”，道德幫不上忙，只能靠法律。原因很清楚，因為大是大非牽涉的利益很可觀，道德已經無濟於事，只能求助於法律。譬如，上市公司的財務報表，攸關巨額的金錢和許多人的權益。這時候，道德的作用很小，而不得不依恃法律。
　　因此，道德和法律，可以看成是兩條上下平行的光譜，而且各有左右兩段。道德的光譜，左半段處理小是小非，右半段處理中是中非；法律的光譜，左半段處理中是中非，右半段處理大是大非。兩條光譜重疊的部分是交集，也就是處理中是中非的部分。
　　以是非的大小來分辨法律和道德，很有啟發性；這是哈佛大學法學院的講座教授薩維爾在就任美國法律經濟學會會長、發表演講時，所提出的見解。加上魯滨遜和星期五的故事，剛好可以完整地描述法律和道德的演變過程。
　　當然，在一篇演講詞里，所能處理的問題很有限；還有很多有趣的問題，值得作進一步的思索。譬如，兩道光譜的寬度，如何演化？兩道光譜的交集，又是如何變遷？
　　小是小非、中是中非、大是大非，顯然就是指外部性的大小。

本文摘自《當法律遇上經濟學》

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　　 當經濟學與法學相遇，會衍生出什麼樣的學問呢？熊秉元教授在說明法律經濟學旨趣的同時，回顧了法律經濟學的發展史，介紹了法律經濟學的奠基人物的基本思想。
　　作者以平實、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經濟行為、成本、效率等概念，建構一套嚴謹的經濟分析架構，並用於讨論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式，顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯，及互相啟發之處。