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2014-06-27 13:08:54

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  由前面的對比分析里,傳統法學關於權利的論述,似乎漏洞百出,甚至一無可取。那麼,為什麼類似的論著,會在傳統法學輝煌高貴的傳統里延續不斷呢?而且,即使在今天,哈里斯和德沃金等人的觀點,還是東西方法學界的主流。傳統法學里規範式的論點,是不是也有一些隐而未顯的優點,沒有得到經濟學者的青睞呢?
  仔細想想,哈里斯和德沃金式的論述,其實有一些優點。而且,這些優點,也符合賓默爾和波斯納式的經濟分析。那就是,由比較抽象的角度來看,規範式的論點,也隐含某種成本效益的內涵。
  首先,規範式的論述,通常是開宗明義,列舉一些抽象的價值,作為推論的基础;譬如,人的尊嚴、選擇的自由等等。在任何一個稍稍上軌道的社會里,對絕大多數的人來說,都會接受和支援這些價值。更何況,這些價值的背後,往往有歷史上赫赫有名的哲學家為後盾。再加上,歷代法律學者自成體系,彼此援引。因此,在法學論述里,以抽象的價值為讨論的基準點(benchmarks),很容易得到讀者或其他學者的認同。
  其次,在一個穩定的社會里,價值體系比較紮實沉穩;以某些核心價值作為論述的前提,不會有太多爭議,而且容易得到共鳴。但是,另一方面,核心價值,通常只是一些抽象的概念,而不是具體的實物(人的尊嚴和選擇的自主,都很抽象;牛奶和面包,都很具體)。既然是抽象的理念,在論述時就有相當的彈性,有很大的空間可以發揮。因此,規範式的論述,既有不容爭辯的基础,又有自由揮灑的空間;作為論述的形式,顯然有相當的吸引力。
  再次,當社會秩序穩定時,核心價值像是明可鑒人的結晶體;一旦碰上棘手的法學或社會問題時,很容易以核心價值作為思考上的著力點。譬如,同性戀的配偶,有沒有領養子女的權利?在思索這個問題時,一般人幾乎會自然而然地想到:同性戀的父母,是否也有基本權利?等著被領養的子女,是不是也有某些基本權利?這是傳統法學里,典型的、規範式的思維方式;相形之下,對於同樣的問題,實然式的思維問得比較世俗:如果容許他們領養子女,會造成哪些後果?這些後果,好或是不好?兩相對照,在某些問題上,規範式的論述似乎更直截了當、更有說服力。
  最後,規範式的論述,隐含了“應然”的觀念;也就是說,事物的狀態“應該”如何。譬如,人應該享有尊嚴,人應該有選擇的自主性等。這些應該,就具有“標桿”(yardsticks)的性質。即使在實然上,現況不符合標桿;但是,這些標桿提供了謀求改善、努力向前的方向。如果一直停留在實然面的分析上,將永遠只是描述和解釋現狀而已。因此,規範式的論述,可以說是表達了某些人同此心、心同此理的價值;這些價值,剛好可以成為人們自我改善和改進現況的標桿。
  因此,規範和實證的論述,各有功能。借著實證式的論述,可以了解事物的來龍去脈、隐含的因果關係,以及變化調整的可能性。借著規範式的論述,可以掌握一些抽象的理念以及所隐含的價值體系。規範式的論述可以指引革新的方向,而實證式的論述可以檢驗可行的步驟!
  至於先後次序,當然是先實證再規範;先了解是什麼、為什麼,才能讨論應如何。
  結語
  在這一章里,我試著陳述兩個重點:一方面,我描述對於“權利”這個概念,傳統法學和經濟學者見解上的差別;另一方面,我試著呈現出規範式和實證式論述的區分。
  在這一章的題目下,我列出了四個口號。這四個口號都廣為人知,甚至是擲地有聲、令人豪氣幹雲、抛頭顱灑熱血;可是,很少人認真探讨過:這些口號,到底是規範式的呼籲、主張或期許,還是實證式的描繪、刻畫或陳述?
  相關文獻:
  (1)Binmore,Ken.Playing Fair:Game Theory and the Social Contract I,Cambridge:The MIT Press,1994.
  (2)Dworkin,Ronald M.Taking Rights Seriously,London:Duckworth,1977.
  (3)Harris,J?W?Property and Justice,Oxford:Clarendon Press,1996.
  (4)Malloy,Robin P?“Is Law and Economics Moral?——Humanistic Economics and a Classical Liberal Critique of Posner?s Economic Analysis”,in Robin P?Malloy and Jerry Evensky eds.,Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics,Netherlands:Kluwer Academic Publishers,1994.
  (5)Posner,Richard A?The Economics of Justice,Cambridge,MA:Harvard University Press,1981.
  (6)“Law and Economics is Moral”, in Robin P?Malloy and Jerry Evensky eds.,Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics,Netherlands:Kluwer Academic Publishers,1994.

本文摘自《當法律遇上經濟學》


   當經濟學與法學相遇,會衍生出什麼樣的學問呢?熊秉元教授在說明法律經濟學旨趣的同時,回顧了法律經濟學的發展史,介紹了法律經濟學的奠基人物的基本思想。
  作者以平實、精確、有趣、深入淺出的文字,闡釋經濟行為、成本、效率等概念,建構一套嚴謹的經濟分析架構,並用於讨論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式,顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯,及互相啟發之處。

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