對比

　　對比
　　在呈現了哈里斯和德沃金的觀點，以及賓默爾和波斯納的觀點之後，可以比較他們之間的差別。他們之間的差別，有兩個層次：一種是對權利見解的差別，另一種則是規範式論述和實證式論述的差別。
　　關於權利的論述，哈里斯和德沃金以及賓默爾和波斯納（經濟分析）所描述的故事，有幾點很明顯的差異。首先，在經濟學者的故事里，探讨權利的材料，是真實的世界；無論是波斯納的原始社會或賓默爾的風中之船，都是具體的、曾發生或會發生的事實。可是，在法律學者的故事里，探讨權利的材料，是一些抽象的理念。
　　其次，“真實”和“理念”的重要差異之一，是支援“權利”的基础不同。以真實的材料為基础，權利是由環境里的條件所支撐、所雕塑。以理念為基础，權利的來源，是訴之於論者或讀者的信念；如果論者或讀者支援，就有某些權利，否則就沒有。
　　最後，很重要的一點差別。在經濟學者的故事里，只是“描述”權利的狀態，並沒作任何價值判斷。在風中之船和原始社會里，權利的種類和性質，是受到當時環境里條件的影響。相形之下，法律學者的故事里，對權利都直接間接地作出價值判斷。無論是“人的尊嚴”或“選擇的自主”，都隐含某種價值上的臧否。
　　當然，經濟學者和法律學者的這些差異，不只出現在對“權利”的論述上；更根本的，是他們的論述一向具有不同的性質，也就是“應然”和“實然”、“實證”和“規範”的差別。
　　規範式的論述，先提出一些簡而自明、一致贊同的原則、理念或價值；然後，再以這些原則、理念或價值為基础，作進一步的推論。因此，這些原則、理念或價值，可以看成是預設的立場；以這種特定的立場為前提，再作申論。相形之下，實證式的論述，沒有預設的立場或立論的前提；而是以實際情況、已經發生的事、出現的現象為材料，由這些材料里歸納出某些“規律”。如果這些規律普遍成立，就可以用來解釋類似或其他的社會現象。
　　因此，規範和實證式論述最大的差別，就是理論的性質不同。“理論”（theory），簡單地說，就是對因果關係（causal relationship）的探讨；而因果關係最簡潔的呈現方式，就是“若A則B”。因此，1+1=2 是一個小理論，因為這個等式符合“若1加1，則等於2”的結構。
　　在規範式的論述里，“若A則B”的內涵，可以說都是一些抽象的概念；譬如，“若”贊成人的尊嚴很重要，“則”理當支援某種財產權的結構。可是，無論是前提或結論，都是訴之於原理或讀者本身的理念，而不是訴之於真實世界里的實際現象。無論是哈里斯或德沃金的論述方式，在性質上都是如此。
　　相對地，在實證式的論述里，“若A則B”的內涵，都是由實際發生的材料來充填。譬如，在賓默爾的故事里，“若”亞當和夏娃置身在暴風雨里飄搖的扁舟上，“則”兩人之間的相對關係會以體力來決定。同樣的，在波斯納的原始社會里，“若”資源匮乏、信息不足，“則”以明快有效（成本最小）的方式處理糾紛。無論是前提或推論，都是以實際材料為主；論者的工作，只是由材料中歸納出已經存在、隐藏在材料之下的因果關係而已。
　　“若A則B”，是一種條件式的論述（conditional statement）。規範式論述最大的弱點，是不能根據立論，作平實有效的引申。也就是，當“前提”改變時，不論朝哪一個方向變動，在規範式的論述里，並不能描述或預測“結果”將如何變化。譬如，“若”人的尊嚴變得比較不重要，“則”人們應該先放棄言論自由或婚姻自由？相對地，實證式的論述是以實際現象為材料，所以很容易推測變化的方向。譬如，“若”亞當和夏娃發現他們置身在計算機前，“則”兩人之間的相對地位會以體力之外的因素來決定；“若”原始社會的建材由茅草變為泥土，“則”言語詞匯將會開始變化——人前一套、人後一套。
　　新興的法學經濟學，所以能長驅直入法學，主要就是經濟分析有一套強而有力、以因果關係為中心的理論。下面的故事，就是探讨在實際社會里，夫妻之間的相對權利。
　　約法哪三章？
　　在現代社會里，離婚的情形愈來愈多；兩人一旦決定分手，子女歸屬的問題固然麻煩，財產的劃分也不簡單。就財產的部分而言，在法律上到底怎麼處理比較妥當，是理論和實務上都很有挑戰性的問題。
　　在傳統的（父系）社會里，男主外女主內是常態；因為先生在外抛頭露面，所以房產土地等契約，大半都是登記在先生的名下。一旦離婚，女方讨價還價的能力很薄弱，因此往往承受很大的委屈。
　　不只是在傳統社會如此，即使現代工商業社會里，情況也相去不遠。在大學畢業後，年輕的夫婦不容易同時繼續深造；因此，大半是先生繼續讀研究所，而太太開始工作支援先生。等先生讀完研究所，成為律師、醫生、工程師，太太就辞職回家生兒育女。經過一段時間，先生不但有相當的社會地位，也擁有相當的財產。不過，當年共患難的牽手，可能已比不上年輕貌美的競爭者；然而，如果在這時候離婚，先生可以證明：家裡大大小小的東西，都是他所賺得的。
　　可是，這只是表象。為了先生的工作事業，太太犧牲自己的青春和機會；而且，在家養兒育女和操持家務，也是實質的貢獻。事實上，經濟學家曾經估算過，婦女在家裡所做各種事情的價值，平均大約是丈夫收入的70%。因此，婦女對一個家庭總值的貢獻，大概是40%（0?7/\[0?7+1?0\]）。
　　既然如此，離婚時雙方各得財產的二分之一（50%），其實是合情合理的做法。二分之一，是有理論和實證支援的基準點。
　　不過，工商業社會里也出現了一些有趣的現象：超級巨富的誕生。這些超級巨富，通常是因為夫妻之一非常特別；憑借著個人的魅力或特殊才華，累積了過去的人所無法想象的財富。而且，對於這些奇才異能之士而言，不論和誰結婚，大概結果都差不多——想想邁克爾·傑克遜和微軟的例子。在這些情形里，要認定另一方的貢獻一定接近二分之一，似乎有些勉強。
　　因此，1/2—1/2 可能不再是好的基準點。這時候，可以有兩種替代方案：一方面，可以估量夫妻雙方中“另一方”實際付出的價值；另一方面，如果夫妻雙方在結婚時有特殊約定，也可以特殊的約定為準。（諾貝爾獎得主羅伯特·盧卡斯離婚時，才華已露；因此，婚約里有一條：若將來盧氏在離婚若幹年內得到諾貝爾獎，則太太可得一半獎金。後來，盧氏果然在離婚後獲獎，夫妻兩人皆大歡喜。）
　　不過，在另外一些“超級巨富”的事例里，情形又要複雜些。如果夫妻兩人之一，在開始協議離婚時買了張彩票；在完成手續後彩票開獎，中了巨額獎金（譬如五千萬美元）；這時候，大筆的財產和個人魅力才華都無關，雙方的“貢獻”其實也都微不足道。中大獎，可以說純粹是運氣，怎麼辦？
　　如果婚前兩人設想過這種景況，大概都會同意：不論誰買彩票，中獎的獎金兩人平分! 因此，在“超級巨富”的情形下，還是有可能回到 1/2 —1/2 的基準點。然而，1/2—1/2 也不一定是通則。如果是太太買彩票，可能會聲稱（並且取得佐證數據）：過去從來沒有（或很少）買彩票；就是因為要慶祝離婚，所以才買一張彩票。在這種情形下，先生大概很難反驳：自己對離婚有貢獻，而離婚是買彩票的“因”，所以自己對飛來的橫財有貢獻、也應得二分之一的獎額!
　　由這種轉折里，或許可以歸納出一點法學上的智慧：客觀的公平正義並不存在，而特定時空下的公平正義，是由環境里的相關條件所烘託而出的!
　　清官難斷家務事，所以更需要找到好的基準點，作為參考坐標。

本文摘自《當法律遇上經濟學》

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　　 當經濟學與法學相遇，會衍生出什麼樣的學問呢？熊秉元教授在說明法律經濟學旨趣的同時，回顧了法律經濟學的發展史，介紹了法律經濟學的奠基人物的基本思想。
　　作者以平實、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經濟行為、成本、效率等概念，建構一套嚴謹的經濟分析架構，並用於讨論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式，顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯，及互相啟發之處。